По первому вопросу. Если следователь оформит процессуально результаты ОРМ путем составления протокола следственного действия,например,выемки, то таким образом следователь может ввести в уголовный процесс результаты отбора образцов голоса для проведения экспертизы. В ином случае результаты фоноскопической экспертизы суд исключит из числа доказательств в свете разъяснений Конституционного суда и сформировавшейся судебной приктикею
По второму вопросу. Само по себе поручение следователя о проведении ОРМ с целью негласного изъятия речи и голоса обвиняемого не нарушает ст. 51 Контитуции РФ. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний.
В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей. (Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2006 г. N 123-0).
По третьему вопросу считаю, что не затрагивает. Право на неприкосновенность частной жизни (статья 23, часть 1, Конституции Российской Федерации) означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера. В понятие "частная жизнь" включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2005 года N 248-О).
Поскольку осуществление оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и при наличии оснований, указанных в его статье 7, то данный Федеральный закон не допускает сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и другими законными задачами и основаниями оперативно-розыскной деятельности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О, Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2013 N 1163-О).
Ошибка
ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» - голос.
В рамках предварительного следствия сбор образцов для сравнительного исследования осуществляется в соответствии со статьей 202 УПК РФ на основании постановления следователя. Данная позиция конкретизирована в определениях от 24 января 2008г №104-0-0 и от 25 февраля 2010г №261-0-0. Конституционный суд РФ указал, что 186 и 202 статьи УПК РФ не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий.
Невозможность подмены данного следственного действие подтверждается так же справкой по итогам изучения судебной практики по уголовным делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами рассмотренным судами Красноярского края (Красноярск 11 августа 2011г.) Где было указанно, что «нельзя признать допустимыми доказательствами заключение фоноскопических экспертиз, выполненные с использованием записей образцов голоса подозреваемых (обвиняемых), полученные оперативными работниками тайно от них, поскольку производство экспертизы это процессуальное действие, и объекты используемые для ее проведения, должны быть получены так же процессуальным путем.
В связи с невозможностью изъятия образцов голоса и речи обвиняемых в ходе следственного действия (при их отказе на основании статьи 51 Конституции дать образцы голоса и речи) следователем на основании и в соответствии с п.4 ч.2 ст.38 и ч.1 ст.152 УПК РФ в орган дознания было направленно поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий с целью негласного изъятия образцов голоса и речи обвиняемого. ВОПРОС!:
1. Является ли нарушением существующего законодательства и сложившейся практики позиция следователя?
2. Нарушает ли данное действие следователь, ст.51 Конституции РФ?
3. Затрагивает ли проведенное в отношении обвиняемого оперативно-розыскное мероприятие неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, если изъятые образцы голоса и речи обвиняемого записаны негласно и тайно, на приеме у психолога?
